Entre outubro de 1889 e abril de 1890, 18 Estados americanos participaram da Primeira Conferência Internacional Americana, que teve lugar em Washington, D.C., na qual os Estados presentes decidiram constituir a "União Internacional das Repúblicas Americanas para a pronta coleta e distribuição de informações comerciais," com sede em Washington. Essa união para fins comerciais desenvolveu-se e deu origem à "União Pan-Americana" que, finalmente, com a expansão das suas funções, dá origem, em 1948, à Secretaria Geral da Organização dos Estados Americanos.
É no contexto da União Pan-Americana que, em 13 de fevereiro de 1928, é assinada a Convenção de Direito Internacional Privado, firmada na cidade de Havana, em Cuba, por ocasião da sexta Conferência Internacional Americana.
Negociada por delegações de Peru, México, Bolívia, Venezuela, Honduras, Haiti e Cuba, sem quaisquer declarações ou ressalvas ao texto final, além de Uruguai, Panamá, Equador, El Salvador, Guatemala, Nicarágua, Colômbia, Costa Rica, Chile, Brasil, Argentina, Paraguai e República Dominicana, que formularam declarações de sentidos variados (mas nenhuma atinente ao tem que hoje nos reúne), além dos Estados Unidos da América do Norte que, tendo participado das negociações, declarou sua impossibilidade para assinar o texto convencional e aprovar o Código em razão das limitações decorrentes de sua estrutura federativa. Os EUA comunicaram, entretanto, que poderiam eventualmente aderir ao texto posteriormente, o que, todavia, nunca ocorreu. Daqueles Estados negociantes, Argentina, Colômbia, México, Paraguai e Uruguai não chegaram a ratificar o texto. E apenas Bahamas procedeu à adesão do Código.
O Código Bustamante é, ainda hoje, um importante instrumento em matéria de conhecimento do direito estrangeiro, porquanto estabeleça mecanismos concertados para a prova de seu teor, de sua vigência e de seu sentido. A convenção dispõe de 9 artigos que dão força normativa ao Código Bustamante, que à Convenção se une na forma de anexo, conforme dispõe o artigo 1º do texto convencional. O Código consolida, em um texto de 437 artigos, o esforço de redação realizado pelo professor cubano de Direito Internacional Privado, Antonio Sánchez de Bustamante, para sistematizar e unificar o Direito Internacional Privado nas Américas a partir de uma convenção internacional geral.
Atento ao princípio da reciprocidade dos tratados internacionais, o artigo 2º do texto convencional prevê que as disposições do Código não serão aplicáveis a não ser às repúblicas contratantes e eventuais Estados que viessem a aderir ao texto na forma prevista no art. 6º do texto convencional. Assim, em princípio, as disposições contidas no Código Bustamante anexo à Convenção de Havana somente seriam aplicadas às partes que, reciprocamente, tivessem se submetido às disposições do Código Bustamante.
No entanto, tenho para mim que as disposições dos artigos 408 a 411, contidos no livro quarto do Código, que cuida do Direito Processual Internacional, especificamente em seu título 7º, que trata da matéria probatória, e ainda mais especificamente em seu capítulo 2º, que regula as regras especiais sobre a prova das leis estrangeiras, tem aplicabilidade independentemente da reciprocidade e devem ser observadas tanto na esfera judicial como na extrajudicial.
Com efeito, ao regular como se faz a prova do teor, da vigência e do sentido do direito estrangeiro, o Código Bustamante fez introduzir nos ordenamentos jurídicos nacionais dos diversos Estados-parte um específico meio de prova do Direito estrangeiro mandado aplicar pelas regras de conflito, seja esse direito estrangeiro um direito material vigente nas Américas, seja um direito vigente na África, na Ásia, na Oceania ou na Europa, como defendera já o grande civilista e internacional privatista Nicolau NAZO[1].
Tratando-se de questão atinente a procedimento, a matéria é regulada desde logo pela lex fori, sendo esse meio de prova o admitido para comprovar teor, vigência e sentido do direito da Costa do Marfim, do Japão, da Nova Zelândia ou da Ucrânia, tanto quanto deve ser utilizado no Brasil para provar o direito chileno, por exemplo. É verdade que se algum Estado que adotou o Código Bustamante tiver aprovado uma norma interna posterior que tenha introduzido outros meios de prova admissíveis naquele sistema jurídico, poderá ocorrer quer a superposição de tais meios ou pode ter havido a substituição do meio previsto no Código Bustamante, a depender do arranjo institucional estabelecido naquele ordenamento.
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Mas qual é, afinal, esse meio de prova previsto no Código Bustamante? Trata-se da justificação do texto legal, de sua vigência e de seu sentido mediante certidão, devidamente legalizada, de dois advogados em exercício no país de cuja legislação se trate, consoante o que dispõe o art. 409 do Código Bustamante. Admite-se, assim, uma opinião legal assinada por dois advogados ou duas opiniões legais autônomas.
Na hipótese de não se obter essa prova, ou do juiz ou tribunal a considerar deficiente ou insuficiente, admite-se a solicitação ex officio, por via diplomática, para que o Estado de cuja legislação se trate, forneça um relatório sobre o texto, vigência e sentido do direito aplicável. Tal regra, constante do art. 410, é complementada pela obrigação estipulada no art. 411 de que os Estados contratantes forneçam aos demais, em breve espaço de tempo, as informações sobre teor, vigência e sentido por meio de seu mais alto tribunal, de sua procuradoria geral ou do Ministério da Justiça. Obviamente, as regras dos artigos 410 e 411 demandam reciprocidade e assumem características típicas de sistemas de cooperação entabulada ex ante, ou seja, pela vinculação ao texto do tratado. Nada obsta, todavia, que Estados não vinculados ao modelo latino-americano forneçam tais informações diretamente, mediante promessa de reciprocidade ex post ou não.
Esse meio de prova estabelecido pelo Código Bustamante, no entanto, convive bem nos sistemas processuais latino-americanos que encaram o direito estrangeiro como fato, dependente, portanto, de alegação pelas partes, como também naqueles que o encarem como verdadeiro direito, em que sua incidência deverá ocorrer de ofício, como é o caso do sistema brasileiro. E essa afirmação não colide necessariamente com o conteúdo do art. 408 do Código Bustamante, que estabelece para os Estados-parte a obrigação de aplicar o direito estrangeiro de ofício.
Com efeito, se um dos Estados parte na Convenção de Havana, posteriormente a sua ratificação, aprovasse uma lei que explicitamente encarasse o direito estrangeiro como fato, apenas o art. 408 do Código Bustamante perderia vigência. No entanto, o meio de prova previsto no art. 409 remanesceria hígido e aceitável. Aliás, ainda mais aceitável e necessário do que se o direito estrangeiro continuasse sendo encarado como direito e, portanto, devesse ser aplicado ex officio.
É que, segundo me parece, nesse caso a autoridade pública até pode requerer a colaboração das partes, especialmente daquela que alegou a necessidade de aplicação do direito estrangeiro, mas cabe a essa autoridade judicial ou extrajudicial (eventualmente com o auxílio de juízes corregedores) o protagonismo na busca do teor, da vigência e do sentido do direito estrangeiro.
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Veja-se o que se passa no Brasil: tendo ratificado a Convenção de Havana em 1929, o Código Bustamante passou a fazer parte do ordenamento brasileiro. Não obstante, os três Códigos de Processo Civil nacionais aprovados em 1939, 1973 e 2015, previram que, não obstante o direito estrangeiro devesse ser aplicado de ofício pelos juízes brasileiros, se sua incidência tivesse sido alegada por uma das partes, poderiam os magistrados requerer que aquela auxiliasse o juízo, fazendo prova de seu teor e de sua vigência, como defendia o saudoso Professor Jacob Dolinger[2], recentemente falecido. Muito embora entre os autores de direito internacional privado a esmagadora maioria entenda haver caráter cogente na incidência do direito estrangeiro, nenhum deles entende ser descabido que a autoridade requeira o auxílio das partes para provar o teor, a vigência e o sentido do direito estrangeiro. Como autoriza o artigo 376 do vigente Código de Processo Civil, “a parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar”. E tal prova deverá ser carreada aos autos nos termos do art. 409 do Código Bustamante.
Obviamente, do ponto de vista pragmático, em atuação como consultor em casos em que deva incidir a lei estrangeira, tenho sempre recomendado que os advogados estejam prontos a buscar tal prova, estejam eles em representação da parte que alegou a incidência do direito estrangeiro ou em representação da que não lançou tal alegação.
Com efeito, se o juiz se contenta com a prova carreada aos autos pela parte que tiver alegado sua incidência, sem assumir o desejável protagonismo que dele se espera nesses casos, não é difícil imaginar que na manifestação dos advogados contratados pela parte (que é, afinal, parte interessada em um resultado), o sentido do direito estrangeiro apareça tendencialmente favorável aos interesses daquela parte. Se isso de fato ocorrer, poderá a outra parte, por meio de seu judicioso advogado, trazer ao conhecimento do magistrado um posicionamento doutrinário ou jurisprudencial divergente, ainda que minoritário, mas que, eventualmente, faça mais sentido ao juiz da causa.
Nesses termos, aos juízes latino-americanos, tenho recomendado que caso recebam uma demanda em que devam aplicar direito estrangeiro, facultem a ambas as partes a possibilidade de trazer aos autos do processo a prova sobretudo do sentido do direito estrangeiro. Essa possibilidade pode ser dada às partes ex ante ou ex post. Ex ante se o juiz requerer a ambas as partes que façam tais provas desde logo e concomitantemente. Ex post se, tendo recebido a prova fornecida pela parte que alegou a incidência do direito estrangeiro, despachar nos autos com um: “diga a parte contrária em igual prazo”, assinalando, preferentemente, o mesmo prazo que deferiu à outra parte. Caberá ao advogado da parte, nesse caso, providenciar a prova ou silenciar. Todavia, terá o magistrado ofertado a oportunidade para que as partes contendessem em igualdade.
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Na atuação de cartórios e demais serventias extrajudiciais, onde normalmente inexiste litígio e o consenso é a regra, a atuação do oficial deve e pode ser ainda mais ativa. Com efeito, a incidência do direito estrangeiro mandado aplicar pela norma de conflitos da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro é expressão de estrita legalidade e deve ser decidida de ofício pelo responsável, consultando a corregedoria em caso de dúvidas. Mas uma vez definida a lei aplicável, a mesma deve ser trazida à decisão, para fins da competente subsunção da hipótese à norma. E o meio de prova é e deve ser o mesmo: atuação espontânea do responsável ou a requisição de que o interessado ou interessados no ato a ser praticado ou registrado faça a prova do teor, da vigência e do sentido. E nesse caso, a aceitação do meio de prova descrito no Código Bustamante parece ser de rigor.
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Além disso, é preciso referir que Argentina, Brasil, Colômbia, Equador, Guatemala, México, Paraguai, Peru, Uruguai e Venezuela são, todavia, partes na Convenção Interamericana sobre normas gerais de Direito Internacional Privado, assinada em Montevidéu, aos 08 dias de maio de 1979. Essa Convenção, embora não estabeleça um meio para se proceder à prova do direito estrangeiro, como o faz o Código Bustamante, determina que o direito estrangeiro seja aplicado de ofício pela autoridade pública da mesma forma que o faria o homólogo daquele sistema e faculta às partes a possibilidade de provar a existência e o conteúdo do direito invocado, consoante seu art. 2º. Assim, embora Argentina, Colômbia, México, Paraguai e Uruguai não tenham ratificado a Convenção de Havana, assumiram as obrigações estabelecidas na Convenção de 1979, razão pela qual, embora possam eventualmente desconhecer o meio de prova do art. 409 do Código Bustamante, encaram o direito estrangeiro como direito e, como tal, determinam sua incidência ex officio, autorizando que as partes procedam à prova do direito estrangeiro a incidir por qualquer meio de prova admissível naqueles ordenamentos.
[1] NAZO, Nicolau. Da aplicação e da prova do direito estrangeiro. São Paulo: Tipografia Siqueira, 1941, p. 52 [2] DOLINGER, Jacob. Application, proof and interpretation of foreign law: a comparative study in Private International Law. Arizona Journal of International and Comparative Law. v. 12, p. 225-276, spring 1995.
Gustavo Ferraz de Campos Monaco
Professor das Faculdades de Direito da Universidade de São Paulo (onde é Professor Titular) e da Universidade Presbiteriana Mackenzie, coordenador do Curso de Direito da Universidade Anhembi Morumbi; Consultor da ARPEN-SP e membro da Comissão de Direito Internacional do Conselho Federal da OAB.
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